Luiz Otavio O Amaral[1]

Porque vós sois fracos no bem, por isso nos destes o nome de fortes do mal  -  e com isto condenais uma geração contra a qual pecastes - porque sois fracos. Nós vos concedemos, dois decênios para nos fazerdes fortes, vós porém, nos fizestes fortes no mal, porque sois fracos no bem..

             Submeter o jovem a um regime especial, diverso do Direito penal comum, em maior ou menor escala, surge no século passado, apesar dessa idéia haver deixado um grande rastro no história. Em verdade, para determinar as conseqüências da prática de um crime, nunca foi irrelevante a idade  do autor.       

             Como se sabe[2], jamais a idade (que traduz o nível de uso da razão/discernimento) foi irrelevante na historia da luta do homem contra o crime. Desde os obscuros tempos em que o Direito (acientífico ainda) penal não passava de mera vingança e cujas reprimendas eram tão cruéis quanto ofensivas à construção (ao longo de séculos de muita luta sangrenta) do valor humano como algo transcendental e axiomático. Muitas legislações antigas e contemporâneas têm tratado a reação penal na faixa etária da criança (o infans, dos romanos) ao jovem-adulto com base no critério gradual (de 12 até 15 ou 16 anos e daí até 21 ou 23 anos) só medidas educativas naquela primeira etapa e com medidas de cunho repressivo/intimidatório, mas sempre acompanhadas de atenuantes em face da pouca idade do delinqüente. 

           O Direito Penal, hoje, está inapto para resolver a crise de insegurança social (violencia em geral e crime) que assola essa quadra histórica aqui e noutros países. Mas no Brasil essa crise conta com elementos negativos adicionais. Por exemplo: a Unesco revela, numa pesquisa que é vergonhosa para o Brasil,  que 50% dos brasileiros na faixa dos 15 anos estão abaixo ou no chamado nível 1 de alfabetização, uma marca estabelecida pela Unesco que classifica os estudantes que conseguem apenas lidar com tarefas muito básicas de leitura. Numa escala sobre níveis de compreensão de leitura englobando 41 países, o Brasil está quase no fim da fila: 37ª posição -  à frente somente da Macedônia, da Albânia, da Indonésia e do Peru. Há muitos outros exemplos daqueles elementos negativos adicionais[3]. Essa inaptidão ocorre, sobretudo porque há sobre o Direito penal uma excessiva sobrecarga, que o transformou em um instituto regulador de inúmeras condutas, às vezes de pouca gravidade. Hoje em dia todo e qualquer o mal se pretende seja resolvido com e pelo Direito penal, até para “e lavar as mão” (“as consciências falam alto: “já fiz a minha parte, agora é com o Poder Judiciário, MP, Polícia...”). Ora, essa deturpação banalizou e desgastou o sistema penal (e sobretudo o penitenciário, porque todos querem cadeias p/todos os males[4]). Esse desgaste tanto é físico (penitenciarias sem vagas), ideológico (descrença na força intimidatória genérica) e psicológico (intimida a poucos, ou só aos criminosos eventuais/passionais, aos criminosos por opção, os “profissionais” jamais se intimidam com a pena e até mesmo com a cadeia, como temos hoje). Isso não se dá tão-só pela incerteza da pena, senão também pela própria habitualidade/acomodação do delinqüente com o mal.

          Com efeito, o Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções. E dentro desse ordenamento penal há um setor que é (ou deveria ser) voltado para as condutas mais graves dentre as graves, são as normas reprimem/punem com cadeia. Assim, o Direito Penal deveria existir como última esfera do Direito em geral, utilizada apenas nos casos mais graves de desarmonia social. Mas como desencorajar/intimidar ou reprimir comportamentos maléficos à sociedade? Primeiro há de se recorrer à um padrão racional e inteligente de solução. Assim, é certo que a buscar da  extinção (ou redução tolerável) já no nascedouro do mal é o melhor caminho, ainda que a médio e longo prazo. Educação seria e comprometida com reversão do mal, centrada e distribuída nas áreas mais propicias à delinqüência. Oportunidade de ensino e trabalho (ensino profissionalizante) sobretudo p/os que não chegarão às universidade.

             Essas atenções estatais, prioritária e especial, principalmente no plano municipal (que antes das guardas, das policias deveriam cuidar da comunidade mais carenciada, prevenindo a migração e a potencial perda de contribuintes). Todos os brasileiros moram em municípios (salvo a deturpação federativa do Estado/DF); ninguém mora nos Estado ou menos ainda na União. Assim a essas esferas politicas deveriam levar recursos (financeiros e de outra natureza) suficientes aos municípios, acompanhando de perto com a comunidade a execução e uso dos mesmos. O receituário do FMI em décadas em que foi ministrado quase matou o doente chamado Brasil e no ele cresceu, cresceu mais para o aproveitamento de seus credores externo e internos. Agora a doença generalizada exige tratamento de uti e forte gastos com remédios eficazes. A delinqüência infanto-juvenil, não é mais que manifestação dolorosa daquela doença (enorme debilidade social e insegurança pública previsível) que nos concedeu mais de três décadas para curá-la e nada fizemos, ou poucos fizemos,  ou pior ainda nos enganamos e perdemos recurso em soluções-engodos.

            Por outro lado, se faz necessário um melhor uso de outro ramo do Direito que (relativamente novo e pouco ou incorretamente utilizado) o Direito Administrativo, que não é apenas um Direito da Administração. É também o conjunto de normas jurídicas pertencentes ao Direito Público, que em por finalidade disciplinar e harmonizar as relações das entidades e órgãos públicos entre si, e desses com os agentes públicos e com os administrados. Direito Administrativo e Direito Penal, se aproxima no aspecto de ambos aplicarem sanções em virtude de ilícitos. Todavia o Direito Administrativo pode e deve exercer forte influencia no controle de comportamentos anti-sociais. Se mais não for, pelo menos o Direito Administrativo deveria, entre nós, ser o Direito da excelência nas ações estatais, ele poderia exigir e sancionar a falta de resultados na ação do administrador publico. O principio da economicidade (eficiência proporcional ao gasto publico) aplicado às febens, às penitencias, mas sobretudo e antes de tudo, às escolas publicas, aos programas sociais, aos governantes certamente teriam mais eficácia que muitas das soluções-engodos implantadas, anunciadas ou discutidas. Há um grave e caro ilícito administrativo nessa ações estatais (municipais, estaduais e federais) ineficazes.

               Como bem pode se perceber, antes da redução da maioridade penal, até por dever de consciência, por razões de simples inteligência e bom senso, ou ainda por razoável (apenas razoável) senso de racionalidade temos de algumas premissas.

             Desfazendo ‘verdades’-enganosas -  Não procede a alegação de que o adolescente de hoje recebe maior carga de informações do que o adolescente do inicio do século passado e logo tem mais  discernimento do que aquele. Se há, de fato, mais informações hoje, elas são mais quantitativas que qualitativas, ou sejam o jovem é mais bombardeado por informações deletérias que educativas e isso se verifica até no interior das escolas. A Televisão e computador têm sido veículos mais de malefícios que benefícios às nossas crianças e adolescentes e são as principais companhias desses seres em formação. A família de hoje, por outro lado, tem sido mais pródiga em alienação e abandono (sentimental, intelectual, material) às crianças e adolescentes[5]. Ao contrário do que muita diz, o adolescente brasileiro, como de resto a maioria da população brasileira, tem sido vítima de um sistema econômico que está vitimando a todos e mais aos pobres e desvalidos. Nossa migração que já era assustadora no plano interno (interior/grandes cidades) agora comove porque é êxodo do solo pátrio que termina no desespero da prostituição, da exploração degradante e da morte. A educação não é de qualidade e o sistema de saúde está totalmente falido. Não há emprego para os pais e sequer perspectivas para o adolescente, que não consegue enxergar além da exclusão a que está submetido com sua família e a da conduta reprovável e “reforçadora” de certas elites de nossa sociedade. Que Brasil é esse? Não é, por certo, o dos  brasileiros!

          È má-fé ou desinformação o que se prega quanto ao fato do direito de voto do adolescente ser justificativa para a responsabilidade penal. São, pois, temas completamente diferentes e com exigências psíquicas bem diferentes. O voto aos 16 anos não é obrigatório e não dá direito de  ser votado, depois em varias civilizações o voto é ou foi deferido quem têm meios econômicos, a quem distingue a mão direita da esquerda. Trata-se apenas e tão somente de uma prática incentivadora e aceleradora da cidadania ativa, jamais demonstração de maturidade suficiente para imputabilidade penal. Essa imputabilidade exige, no mínimo, o uso da razão e a culpabilidade que sempre é suportada por todos os que têm parcela de culpa no fato criminoso (e o Estado/sociedade também dividem essa culpa como é o caso da atenuação para os jovens delinqüente, isso sempre foi uma lógica moral).

           Ao inverso do que se diz, o adolescente não pode dirigir veículo automotor em nosso país e se for autorizado, isto ocorrerá para uma minoria privilegiada. Não é verdadeiro a lógica do argumento de que a situação econômica-social seja determinante da delinqüência, já que jovens ricos e bem posicionados na sociedade também delinqúem; ora essa delinqüência é ocasional, é tópica e sempre bem explicada com base no abandono sentimental, educacional (uma vez que a escola mesmo particular hoje, pouco ensina e menos ainda educa) e moral a que muitas crianças e jovens da classe alta estão submetidos. Ao contrário do que se diz, os filhos de classe média e alta, quando praticam atos infracionais, também são vítimas do abandono praticado por seus pais, que preocupados com a vida pessoal, esquecem-se dos filhos, não dando-lhes a educação e os limites adequados. Há filhos felizes da pobreza e filhos infelizes da riqueza; essa, aliás, está mais próxima da infelicidade já por inúmeras razões.

               Ao contrário do que se possa pensar, o sistema penal (que abrange o prisional) empurra os adultos ainda mais para a marginalidade, tendo reincidências de 40 a 70% após saírem da prisão. Enquanto, o ECA pode dar respostas adequadas quando aplicado corretamente, por exemplo os programas de Liberdade Assistida e Prestação de Serviços à Comunidade de Joinville/SC, no ano de 1999,  que tiveram índices de reincidência de apenas 7 e 5%, respectivamente (reincidência é a prática de outro ato inflacionar quando o adolescente já cumpriu medida sócio-educativa).

            Quanto ao ECA –  o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não foi ainda aplicado em sua parte nobre e social. Assim, o que se precisa fazer é dar eficácia social, cumprimento efetivo e pleno a essa lei, isso até para estarmos fiéis no concerto internacional às Regras de Beijing (1985/ONU) e da Convenção (1989/ONU) dos Direitos da Criança e do Adolescente (de zero até 18 e excepcionalmente até 21anos) que situam esse destinatário em situação privilegiada (porque uma criança/adolescente não é um adulto de calça curta) enquanto credor da tutela estatal, que vai desde a oferta de creche/educandários e pré-escola, reforço pedagógico, escola, cultura, esporte, lazer, ações de saúde, desenvolvimento/envolvimento comunitário e implantação do binômio município/menor, para todas as crianças e adolescentes e senão com boa qualidade, pelo menos, em níveis inicialmente razoáveis. Há ainda o dever estatal e comunitário de implantação de programas de renda mínima, de combate à evasão escolar, à exploração sexual infanto-juvenil e exploração do trabalho infantil, bem como a implantação dos conselhos municipais de direitos da criança e do adolescente e dos conselhos tutelares. Só após essa básica rede de tutela e prevenção em geral é se pode falar em reforma mais estrutural do ECA, cujas grandes deficiências são: mais direitos que deveres (isso, aliás, já é nossa tradição) gerando a sensação de imunidade aos deveres; a falta de previsão de meios e recursos para toda a rede necessária e prioritária de proteção e prevenção; e o eloqüente silêncio quanto à tão indispensável e oportuna tutela administrativa de menores, como instituto suplementar de assistência em geral e representação jurídica dos menores (cobrança judicial inclusive e sobretudo conta o Estado) sem isso o ECA restou mais uma promessa vazia da lei.

          Quiçá após o resgate dessa divida legal (de mais de uma década) do Estado e da sociedade entre nos, posamos, então, pensar numa tão delicada e comprometedora, sob todos os aspectos, alteração da idade mínima para a imputabilidade penal. Com efeito, essa alteração exige máximo respaldo moral e técnico, sob pena de nos lançarmos, enquanto civilização, numa lama de vingança pura e abjeta e pior, vingança do mais poderoso sobre o mais fraco, como soí acontecer no âmbito por aqui (onde o crime de abigeato era mais punido que o crime de fraude contra saúde publica, onde as cadeias pouco conhecem os muitos criminosos ricos/poderosos). Assim, qualquer alteração na idade penal haverá de ser conjugada com uma nova concepção de unidade de reeducação de crianças e jovens, pois, caso contrário, estaremos varrendo a sujeira para debaixo do tapete...

         Soluções -  Aqui uma vez mais a inteligência é o grande instrumento da ciência, a poderosa alavanca mediante a qual o homem se torna senhor da realidade, subordinando-a a seus fins vitais. Ora, a redução da idade ou do momento, marco inicial para a justa e útil reação penal, milenariamente tem preocupada as mentes esclarecida e justas no longas rastro da luta da humanidade contra as condutas anti-sociais. O tema não daqueles que possa ser enfrentados com emocionalismo,  com perda da razão de ser da punição penal (hoje cada vez mais útil que meramente vingativa ou intimidatória[6]). Será que o ensino jurídico no Brasil está tão ruim que possa gerar mentes que acreditam que o Direito Penal possa servir, ainda, como meio de vingança. A redução da idade penal não reduziu a criminalidade nos poucos países em foi adotada, assim como a pena de morte. E que o criminoso não age segundo essa lógica intimidatória, não o criminoso que nos assusta a todos, os “profissionais” do crime (criminoso por opção de vida), raramente o efeito intimidatório da pena, ainda que a mais cruel, interfere no ato ou momento irracional dos que cometem crime por deslizes eventuais ou passionais, daí a utilidade reduzidíssima da pena tão-só intimidatória. Se a mera punição de crianças e jovens fosse verdadeiramente fator de contenção ao crime, os Estados Unidos, que punem (em alguns Estados) menores de 18 anos, não seriam um exemplo de alta taxa de criminalidade entre os adolescentes. Também não haveria tantos crimes no interior das cadeias e Febens, se essa sanção fosse, de fato, utilmente intimidatória ou eficaz contra o crime.

            A redução da maioridade, em primeiro lugar, fere princípio consagrado no Direito brasileiro (e em países tidos como civilizados) de que o jovem é um ser em formação, diverso, pois, do adulto. Isso já estava, em maior ou menor graus, na base das preocupações seculares dos direito antigos. O adolescente pode e deve ser punido pelo que faz de errado, mas essa sanção precisa ter, predominante e efetivamente, um caráter educativo/ressocializante. Isso tem sido a lógica moral e social na historia da humanidade. É absolutamente falso afirmar que o ECA não pune menores infratores; pune e não reeduca, o que é pior. Todavia deixará, em breve, de punir porque o sistema punitivo (do menor ou do adulto) não pode concorrer com a farta e forte estimulação criminogênica: os padrões culturais (éticos, sociais e econômicos), entre nós (mais do que alhures), são fatores de crime. A nossa seleção de mérito parece só funcionar bem e tradicionalmente em nosso futebol. No resto, tudo vale mais que a ética e a virtude[7]. O sistema punitivo é a ultima contenção social e só age como exceção à regra da boa formação ética e social de cada um e de todos, do contrário é sempre ineficaz qualquer aparato de repressão criminal serio e  socialmente útil e não puramente vingativo (a bastilha um dia cai!).

         Enfim, pode-se repensar tudo no ECA desde que com isenção e racionalidade. Por isso as mentes raivosas e movidas por emoções (compreensíveis ou não, de vitimas de crime ou só mesmo por formação iracunda) só podem turvar a situação delicada da delinqüência, sobretudo a infanto-juvenil. A maioria do povo  a cada dia será mais a favor da pena de morte e da redução da maioridade penal porque apavorado com a criminalidade a sua porta, imagina e é influenciado (pelos falsos conhecedores e pela mídia que pouco sabe ou quer saber, em mor parte dela) ser isso uma solução justa e de boa eficácia social. Ora, a mateira não é tão técnica que exige uma boa dose de estudos pra o povo, ser utilmente consultado. Seria como perguntar ao povo se ele é a favor da fissão ou da fusão nuclear. O limite temporal (de três anos) da pena aplicável aos menores, pode ser repensado, porem sempre atento ao infenso fenômeno da prisionização[8].

          Um critério escalonado para a sanção de menores: penas exclusivamente educativas/protetivas para os menores da primeira faixa etária e penas menos protetivas e mais repressivas pra a faixa segunda faixa (quiçá de 16 a 18 anos). Ou ainda o retorno, criticável[9], do critério do discernimento em substituição ao cronológico, retrocesso esse já vergastado pelo grande Tobias Barreto[10](em 1884) em face do art.13 do velho Código Criminal do Império, de 1830. Mas reduzir a idade penal para se colocar um jovem num ambiente tão criminogéno quanto a cadeia é insana vingança. Ora, o caráter pedagógico da punição dos menores delinqüente, no Brasil, raramente se verifica como determina a lei; aliás há pouca diferença entre as condições desumanas de nossos presídios e das unidades das Febens. Também seria mais correto que a simples redução da maioridade seguir-se o critério adotado em alguns países que analisam no caso concreto se o infrator, ao cometimento de um delito, poderia ter agido ou não, com suficiente entendimento acerca do caráter criminoso dessa conduta utilizando-se para tanto de uma gama de técnicas interdisciplinares, envolvendo aspectos psicológicos, psiquiátricos, psicopedagogicos, sociológicos e jurídicos. A consciência assim fica mais tranqüila e os resultado práticos seriam menos criticáveis. Há alguns países que fixam a idade mínima de 12 anos para responder pelos delitos, desde que o indivíduo entenda o que fez (uso da razão) dado obtido através de uma analise ampla e criteriosa da pessoa do delinqüente. E assim poderá haver pessoas com a mesma idade cronológica, todavia com entendimento/discernimento diverso, o que desafia responsabilização também diferenciada.

         Sabe-se que de um total de 57 legislações estrangeiras analisadas, apenas 17% adotam idade menor do que 18 anos como critério para definição legal de adulto e logo responsável penalmente. E, dentre as que não adotam tal critério, destacam-se: Bermudas, Chipre, Estados Unidos, Grécia, Haiti, Índia, Inglaterra, Marrocos, Nicarágua, São Vicente e Granadas. Destaque-se que a Alemanha e a Espanha elevaram recentemente para 18 a idade penal e a primeira criou ainda um sistema especial para julgar os jovens na faixa de 18 a 21 anos[11]. Com exceção de Estados Unidos e Inglaterra, todos  os demais países são considerados pela ONU como países de médio ou baixo Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), o que torna a punição de jovens infratores ainda mais problemática. Enquanto nos EUA e Inglaterra a juventude tem assegurada condições mínimas de saúde, alimentação e educação, nos demais países (como no Brasil) isto está longe de acontecer. Nos países ditos desenvolvidos pode fazer algum sentido argumentar que a sociedade deu aos jovens o mínimo necessário e, com base nesse pressuposto, responsabilizar individualmente os que transgridem a lei.

           Por outro lado, na Nicarágua, Índia ou no Brasil, este pressuposto é totalmente falso: em todo o país, apenas 3,96% dos adolescentes que cumprem medida sócio-educativa concluíram o ensino fundamental. É imoral, assim, querer equiparar a legislação penal juvenil brasileira à inglesa ou norte-americana - esquecendo-se da boa qualidade de vida que os jovens desfrutam há décadas naqueles países. Que nosso Estado e nossa sociedade assegurem primeiro as mesmas condições e depois, quiçá, terá alguma moral para cogitar de responsabilidade individual dos jovens e alterar a lei penal punir e vingar-se daquele que o abandonou à própria sorte. E aqui não se argumente que o problema da delinqüência juvenil aqui é mais grave que alhures e que por isso a punição deve ser mais rigorosa: tomando 55 países da pesquisa da ONU como base, na média os jovens representam 11,6% do total de infratores, enquanto no Brasil a participação dos jovens na criminalidade está em torno de 10%. Portanto, dentro dos padrões internacionais e abaixo mesmo do que se deveria esperar, em virtude das carências generalizadas dos jovens brasileiros. No Japão, onde tem tudo, os jovens representam 42,6% dos infratores e ainda assim a idade penal é de 20 anos. Se o Brasil chama a atenção por algum motivo é pela enorme proporção de jovens vítimas de crimes e não pela de infratores.

           Por fim, o argumento da universalidade da punição legal aos menores de 18 anos, além de precário como argumento lógico e ético, é empiricamente falso. Dados da ONU, que realiza a cada quatro anos a pesquisa Crime Trends (Tendências do Crime), revelam que são minoria os países que definem o adulto como pessoa menor de 18 anos e que a maior parte destes é composta por países que não asseguram os direitos básicos da cidadania aos seus jovens.